BREVES COMENTÁRIOS SOBRE GUARDA, TUTELA E ADOÇÃO

Olá Amigos!!!

Hoje dia 27.11.2009, estou passando só para avisar que vou me ausentar até segunda-feira, mas é por um bom motivo. Estamos indo comemorar os cinquenta anos do meu irmão, afinal não é sempre que fazemos meio século de vida, então precisa ser muito comemorado rsss.

Só um aviso para os amigos blogueiros: os contadores de comentários surtaram mesmo. Aqui temos bem mais de 300 comentários e o contador está mostrando somente 26. Mas o bom é que os comentários não sumiram, apenas os números do contador mesmo. Pelo que sei todos os blogs estão com este problema, então o jeito é aguardar para ver se volta ao normal. É a revolta dos contadores heheheheh, acho que eles resolveram fazer uma greve rsssss.

Um ótimo fim de semana para todos e segunda ou terça estou de volta aqui.

Beijinhos no coração

Olá  Amigos!!!

Muitos não sabem qual a diferença entre guarda tutela e adoção, por este motivo estou trazendo um breve comentário sobre o assunto.

O artigo é do site Recanto da Letras indicação da minha amiga Ana Paula do blog  Há Sempre um Caminho.

Hoje o programa PAPO DE MÃE vai tratar sobre Consumismo. Como educar os filhos numa sociedade consumista como a nossa? Será que existe saída? Descubra no  Papo de Mãe  desta quinta (26), às 18h30, na TV Brasil. Reprises no domingo (13h30), na segunda (12h30) e na terça (18h30).

PS: Quem não teve a oportunidade de conferir o programa de estreia do Papo de Mãe, cujo tema foi PARTO, pode assisti-lo por meio do youtube. Visite nossa página: www.youtube.com/user/papodemae ou acesse pelo link:http://www.youtube.com/watch?v=HQ6Qdea82KY

* Guarda

O encaminhamento do menor para guarda de terceiro, encontra seu amparo no Estatuto da Criança e do Adolescente, e tem como base primordial a proteção e o bem estar do mesmo em sua formação psíquica, moral e social.

A guarda de terceiros, prevista no Estatuto, é conseqüência de situação irregular do menor gerada por abandono ou orfandade. A confiança da guarda do menor à terceiros, por razões graves e insuperáveis, já se manifestava  no Código de Napoleão, editado em 1804, o qual, em seu artigo 302: “Os filhos serão confiados ao cônjuge que obteve o divórcio, a não ser que o tribunal, a pedido da família e do ministério público, e em vista das informações, ordene, para maior vantagem dos filhos, que todos, ou alguns deles, sejam confiados aos cuidados quer do outro cônjuge, quer de uma terceira pessoa”, demonstrou que se inspirava no interesse do menor, mesmo que com isso gerasse detrimento aos pais.

No Brasil, o Decreto nº17.493/27,  primeiro Código de Menores da América Latina, continha em seu art.27: “encarregado da guarda de menor pessoa que, não sendo pai, mãe, tutor, tem por qualquer título a responsabilidade de vigilância, direção ou educação dele ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia”. A Lei nº6.697/79, no parágrafo único do 2º artigo, contém a expressão “responsável” pela guarda em substituição a “encarregado” pela guarda. A citada Lei já admitia forma de colocação em família substituta e estabelecia normas de regência em seus artigos. [16]

A Carta Magna brasileira de 1988, em seu artigo 227, assegura à criança como dever da família, da sociedade e do Estado. O direito ao convívio com a família e comunidade, veio disciplinado pela Lei nº 8069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, que através de seu artigo 33, que mais adiante será descrito, regulariza a posse de fato do menor.

A situação irregular que pode gerar a guarda de terceiro, precisa ser passível de enquadramento nas hipóteses do artigo 98, do Estatuto, as quais geram a colocação em família substituta, se a mesma se demonstrar necessária à proteção do menor.

“Art. 98 - As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis;
III – em razão de sua conduta.”

O artigo 101 “caput”e inciso VII, do Estatuto, confirmam a necessidade da comprovação das hipóteses contidas no artigo 98. Antonio Chaves [17], em sua obra, expressa que: “a guarda de que trata o Estatuto só se aplica ao menor em situação irregular, isto é, separado da família por morte ou abandono dos pais”. Outros autores porém entendem que: “guarda pode ser deferida com relação a qualquer menor de 18 anos de idade, independente de sua condição”.

A Lei 8.069/90 que incorpora a doutrina sócio-jurídica da proteção integral proposta pela ONU, contrariamente aos anteriores Códigos de Menores, acabou com a idéia de situação irregular. Conforme se depreende do artigo 28 da citada Lei “A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou do adolescente, nos termos desta Lei”, a guarda é a forma mais simples de colocação do menor em família substituta, nada importando sua situação jurídica. [18]

Os artigos 165 à 170 do Estatuto são os que estipulam os procedimentos que devem ser seguidos em caso de necessidade de colocação de menor em família substituta. O artigo 33 e seu 1º e 2º parágrafo, classificam a guarda em:

“Art. 33 - A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
Parágrafo 1º - A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção por estrangeiros”.
“Parágrafo 2º - Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.”

A guarda enquadrada no parágrafo primeiro é classificada como GUARDA PERMANENTE a qual é uma guarda perene e fortemente estimulada pelo artigo 34 do Estatuto: “O Poder Público estimulará, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado”. O parágrafo segundo não deixa de citar uma novidade trazida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, a GUARDA PECULIAR a qual visa suprir uma eventual falta dos pais.

O parágrafo 3º, do artigo 33 – “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos do direito, inclusive previdenciários” A inclusão do menor, como dependente previdenciário do guardião, questionamentos e discordâncias gerou as quais acabaram por fazer vigorar o Decreto 2.171, de 05.03.1997, o qual retirou o menor sob guarda judicial da proteção previdenciária estatal.

Alguns doutrinadores, como Luiz Edson Fachim consideram inconstitucional a exclusão, face os artigos 226 da Carta Magna de 1988, segundo o qual a família tem especial proteção do Estado, e o 227 no qual está insculpido o dever da Família, da Sociedade e do Estado em assegurar à criança e ao adolescente o direito à saúde. Em contrapartida, J. M. Leoni Lopes de Oliveira [19], manifesta-se contrário à guarda previdenciária, pois entende ter a guarda finalidade maior, quando demonstrado que a única finalidade é permitir ao menor usufruir os benefícios previdenciários do guardião.

A guarda não afeta o pátrio poder pelo que não afasta o dever material dos pais de assistência alimentar, se o menor dela necessitar, embora o guardião assuma a obrigação de prestar assistência material, moral, educacional.

José Luiz Mônaco da Silva [20], adverte:
  “(...) leitura do artigo 33 ‘caput’ poderia sugerir a seguinte lição – uma vez que o guardião se encontra obrigado, mercê do enunciado legal supracitado, a prestar alimentos ao menor cuja guarda detém, mostrar-se-ia vigoroso o argumento segundo o qual os genitores estariam livres de cumprir idêntica obrigação. Afinal de contas, poder-se-ia argumentar, estando o menor sob a guarda de outrem, que os pais se eximiram, por completo, do dever de prestar alimentos”.

Já Luiz Carlos de Barros Figueiredo [21] assim se pronuncia:

“A Constituição e a Lei 8.069/90 priorizam a permanência do menor no seio da família natural, mas não olvidam a necessidade de, em casos específicos, haver colocação em família substituta, em qualquer de suas formas, prevendo uma hipótese mais simples - a guarda -, na qual ocorre mero desfalque das prerrogativas inerentes ao pátrio poder, como forma de evitar a Institucionalização da criança/adolescente”.

* Adoção

O termo adoção é originado do latim "adoptio", e quer dizer, literalmente, "ato ou efeito de adotar". Adotar quer dizer tomar, assumir, receber como filho.
Várias são as definições encontradas na literatura jurídica, acerca do instituto da adoção. CÍCERO afirmou que "adotar é pedir à religião e à lei aquilo que da natureza não se pode obter".

CARVALHO SANTOS definiu-a como "ato jurídico que estabelece entre duas pessoas relações civis de paternidade e filiação."2 PONTES DE MIRANDA disse ser ela um "ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação."3
Constitui ela ato bilateral, solene, de ordem pública, mediante o qual alguém, nos termos da lei, estabelece com outrem, estranho ou parente, exceto filho ou irmão, relação fictícia de paternidade e filiação.

A adoção é um ato civil pelo qual alguém adquire um estranho na qualidade de filho. Caio Mário da Silva Pereira [22] apresenta a adoção como: “ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afinidade.”

Podemos dizer que “a adoção visa  dar filhos a quem os quer e melhorar, material e imaterialmente, a vida de quem for adotado”.

O regime de adoção sofreu evoluções, vigorando hoje o que consta no Estatuto da Criança e do Adolescente, artigos 39 ao 52, quando abrange crianças, até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescentes dos 12 (doze) aos 18 (dezoito) anos, ou seja, enquadra nos artigos citados adoção que envolve os menores de 18 (dezoito) anos, com exceção ao contido no artigo 40: “O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.”
A adoção dos nascituros e dos maiores de 18 (dezoito) anos de idade não são passíveis de enquadramento na Lei 8.069/90, devendo ser enquadradas nas normas do Código Civil.

O instituto da adoção se viu ampliado com o Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual permite:

“Art. 42 - Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de seu estado civil.
Parágrafo 2º - A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família.”

O Projeto de Código Civil, em seu artigo 1.636,  quanto a idade de quem desejar adotar, assim se expressa: “Só a pessoa maior de 25 anos pode adotar”. Quando vigorar, saberemos como será aceita a elevação da idade.
A diferença de idade exigida entre o adotante e o adotado é de 16 (dezesseis) anos (art. 42, § 3º): “O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado”. Entende-se que o limite de 16 (dezesseis) anos de diferença é suficiente para que o adotante tenha plena consciência do seu ato, já que a maioridade atingiu aos 21 (vinte e um) anos. Sem modificações no Projeto de Código Civil.

A adoção depende da concordância dos pais biológicos, caso conhecidos, acessíveis e não destituídos do pátrio poder, como também o consentimento do adotando, se maior de 12 anos. Uma vez instituída, é irrevogável e não restabelece o pátrio poder aos pais naturais, nem com a morte dos adotantes.

Outra ampliação que a Lei nº 8.069/90 apresenta é a permissão de um dos cônjuges ou concubinos adotar os filhos do outro, mantendo-se no registro civil do adotado os dados do genitor biológico. É uma forma de extenção do pátrio poder. É o que nos transmite o parágrafo 1º, do artigo 41: “Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubina do adotante e os respectivos parentes”.

Em relação à adoção por estrangeiro, residente ou domiciliado fora do país, inúmeras discordâncias surgiram sobre a aplicação das normas existentes, o que gerou a criação, pela Deputada Rita Camara, do Projeto de Lei nº 1.391/99, projeto aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família, o qual, quando vigorar, deverá dispor sobre “adoção internacional de crianças e adolescentes”. O projeto veda o deferimento de uma adoção internacional antes de se esgotarem as possibilidades de manter a criança ou adolescente em sua própria família ou em família do nosso país. A intenção é dificultar o “tráfico internacional de crianças e adolescentes”. Torna indispensável a intermediação de Órgão Público ou entidade particular do país estrangeiro credenciado no Brasil. [23]
Ocorrendo a adoção, a mesma atribui ao adotado os mesmos direitos e deveres de filho natural e, por isso, qualquer adoção pretendida deverá fundar-se em motivos legais, em benefícios ao adotável. Os interesses do adotável deverão ser colocados, pelo julgador, acima de qualquer outro interesse.

* Tutela

Ao analisarmos a Tutela, concluímos que a mesma é um poder conferido à uma pessoa capaz. É de caráter assistencial, que substitui o pátrio poder. É enquadrada na Lei 8.069/90, em seus artigos 36 à 38, mas é disciplinada pelo Código Civil, no qual o Título VI inicia o Capítulo I com a mesma, em seus artigos 406 ao 445.

A tutela tem por finalidade uma proteção e assistência à um menor e administração aos seus bens. Na época em que o Direito Romano predominava, no mesmo a tutela tinha um caráter protetivo mais direcionado aos bens do menor do que à sua pessoa. Atualmente predomina a preocupação à pessoa.

É uma instituição que pode atingir os menores de 21 (vinte e um) anos de idade, não subordinados à autoridade dos pais, pelo fato dos mesmos terem falecido, serem julgados ausentes ou perderem o pátrio poder e um terceiro é investido dos poderes de interesse do menor.

Maria Helena Diniz [24] conceitua a tutela como: “um complexo de Direitos e Obrigações, conferidos pela lei, a um terceiro, para que proteja a pessoa de um menor, que não se ache sob o pátrio poder, e administre seus bens”. Conclui-se, pelo conceito, que o escopo da tutela é substituir o pátrio poder.

Pontes de Miranda [25] estipula a tutela de “poder conferido pela lei, ou segundo princípios seus, à pessoa capaz, para proteger a pessoa e reger os bens dos menores que estão fora do Pátrio-Poder”.

O artigo 406 do Código Civil aborda os casos em que pode ocorrer a tutela: “Os filhos menores são postos em tutela: I – falecendo os pais, ou sendo julgados ausentes; II – decaindo os pais do pátrio poder.”

Em caso de suspensão do pátrio poder, a tutela é considerada provisória e em caso de perda do mesmo, a tutela torna-se definitiva, perdurando até o atingimento da maioridade do pupilo, denominação dada ao menor que sob a tutela se encontra.

As tutelas previstas em Lei, podem ser de 3 (três) espécies [26] ou de 4 (quatro) espécies como coloca Maria Helena Diniz [27]. As espécies citadas por ambos os doutrinadores, divergem apenas na inclusão da “Tutela Irregular”, inclusão efetuada por Maria Helena Diniz. As espécies de tutela são:

- Tutela Testamentária - deferida por testamento ou ato de última vontade, artigo 407 do Código Civil, desde que a nomeação ocorra por quem, no momento de sua morte, possuía o pátrio poder. De acordo com o parágrafo único do citado artigo, a nomeação pode ocorrer, além do testamento, por qualquer outro documento autêntico.

“Art. 407 - O direito de nomear tutor compete ao pai, à mãe, ao avô paterno e ao avô materno. Cada uma destas pessoas o exercerá no caso de falta ou incapacidade das que lhes antecederem na ordem aqui estabelecida.
Parágrafo único - A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.”

A Constituição Federal de 1988, através de seus artigos: 5º,inciso I e 226, parágrafo 5º, eliminou essa desigualdade, entre homem e mulher, constante no artigo acima transcrito.

- Tutela Legítima - é a tutela que provém da Lei, não da vontade dos envolvidos. Ocorre na inexistência de tutor nomeado, por ato de última vontade, pelos pais ou avós. O artigo 409, do Código Civil, institui uma ordem de preferência à indicação, ordem que não necessita ser obedecida a rigor, pois prevalecem os interesses do menor, da pessoa que melhores condições apresentar e se oferecer ao “munus”.

- Tutela Dativa - tutela conferida pelo juiz à pessoa estranha, pela falta de tutor testamentário ou enquadrável na tutela legítima. O artigo 410, do Código Civil, contém os fatos que podem provocar a nomeação:

“Art. 410 - O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:
I – na falta de tutor testamentário, ou legítimo;
II – quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;
III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário”

- Tutela Irregular - é a quarta tutela mencionada na doutrina, na qual não se nomeia propriamente um tutor. O que exercer o papel de tutor, deverá zelar pelo menor e por seus bens como se investido do encargo estivesse legitimamente, mas não gera efeitos jurídicos. É a que ocorre quando o menor em situação irregular se encontra, situação esta prevista nos artigos 36 à 38 da Lei 8.069/90.
A tutela é um encargo pessoal, que não poderá ser exercido pelas pessoas constantes no artigo 413 do Código Civil, já que não legitimados para exercer o cargo se encontram. É uma função imposta pela Lei, irrecusável, a não ser que situações sejam determinadas e entendidas como motivo justificado para a recusa. O artigo 414 do Código Civil enquadra as situações que amparam a escusa. O artigo 415, do citado código, também enquadra uma escusa que, em análise do fato, pode ser aceita: “Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la.”

O exercício da tutela é limitado e controlado por Lei. Uma idéia generalizada podemos captar pelo artigo 422, do Código Civil: “Incumbe ao tutor sob a inspeção do juiz reger a pessoa do menor, velar por ele, e administrar-lhe os bens.” A atuação do tutor, no exercício de seu encargo junto a pessoa do menor e dos seus bens, é inspecionada por juiz, prevalecendo o referente à pessoa.

O artigo 1.521, inciso II do Código Civil, estipula que o tutor é responsável por atos ilícitos praticados pelo menor  que como pupilo se encontra. A responsabilidade também envolve a prestação de contas, pelo tutor, ao juiz, através de balanço a cada ano e com todas as formalidades contábeis a cada 2 (dois) anos, de sua atuação como administrador dos bens do menor sob sua tutela, conforme estipulado pelos artigos 434, 435 e 436 do Código Civil.
A tutela cessa, dentre outras causas: com a maioridade ou emancipação do menor; caindo o menor sob o pátrio poder; em caso de legitimação, reconhecimento e adoção. A função do tutor pode se encerrar antes do término da tutela, pois o encargo do tutor é de 2 (dois) anos. Caso ocorra, é efetuada substituição do tutor por outro ou recondução do mesmo.

O artigo 445 do Código Civil, nos transmite possibilidades de destituição da tutela: “Será destituído o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade”. Roberto João Elias [28], em sua colocação sobre a destituição da tutela, mais uma vez nos deixa clara a predominância da proteção da pessoa do menor:

  “Há uma preocupação do legislador, aliás bem compreensível, no sentido de que aquele que exerce o cargo deve faze-lo de molde a não prejudicar o pupilo. Assim sendo, ainda que agindo de boa-fé, se o tutor não for capaz de exercer a tutoria em proveito do menor, dela será destituído. Com maior razão nos casos de negligência e prevaricação. No primeiro, há uma presunção de desinteresse pelo cargo e ausência de condições que são próprias ao bom pai de família, necessárias ao correto desempenho do cargo. No segundo caso, a incapacidade seria superveniente à nomeação, entendendo-se por prevaricador aquele que falta, por interesse ou má-fé, aos deveres de seu cargo”.

  As causas que geram a suspensão ou destituição do pátrio poder podem ser geradoras da destituição da tutela. A Lei 8.069/90 faz referência ao citado em seu artigo 38, quando ao artigo 22 se remete, através do artigo 24. Em todos os aspectos, o interesse e o bem estar do menor deverá sempre prevalecer sobre qualquer outro interesse.

Por: Marcia Pelissari